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未払い残業代請求について

前に働いていた会社に月300時間近い労働を強いられており、請求額が400万以上になりましたので、この度残業代を申請した所、こちらが提示した金額よりも大幅に低い金額で和解を求めてきました
低い理由として基本給の中に45時間分の残業費が入っているのと休憩を与えられていなかったのに休憩を1時間与えていたとの言い分でした。
ちなみに給料明細の残業代は0で、就業規定にも記載がなく、週40時間を超えた場合、25%割増する記載しかないです。
この会社は、36協定も締結していなかったので、そのことを指摘をすると、もう払わないと決裂してしまいました
まず、36協定を締結してないのに、45時間の残業を基本給に含めるのでしょうか?
そもそも残業自体が違法ではないのでしょうか?
ちなみに36協定を締結しなくても45時間の残業代を基本給に含めることは、合法だと顧問社労士の方が言ってるみたいです。
過剰労働に関しても、社労士が合法だと言って指示をしているみたいです。
労働審判を行いたいので、知識を貸していただけるとうれしいです。

  • 加塚法律事務所
    加塚 裕師

    会社側の主張は認められないと考えます。

    36協定は法定時間外労働を業務命令として指示することを合法化するものでありますが、時間外労働に対する割増賃金の支払義務は36協定の有無にかかわらず発生します。会社側の主張は、基本給の中に割増賃金を組み込んで支払うという固定残業代制を採用しているというものだと思われますが、過去の裁判例においては、このような固定残業代制が有効と認められるためには、就業規則等の規程により、割増賃金部分が他の部分と明瞭に区分されることが必要であるとされております。この点、ご相談内容によりますと、給与明細に残業代の記載がなく、就業規則にも記載がないとのことですので、これを前提にすると、本件では明瞭区分性の要件を満たさず、会社側の主張は認められないと考えます。

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